网络水军“转评赞”的行为定性

网络水军“转评赞”的行为定性

网络水军行为，越来越多地受到刑事责任追究。针对网络水军行为，司法实践中会有多种不同罪名认定。常见的如将组织刷单的平台经营者认定为非法经营罪或者虚假广告罪；将网店经营者雇用刷客对同行商家进行恶评刷单的行为认定为损害商业信誉、商品声誉罪；将网店经营者雇用刷单人对自己经营的商品进行好评刷单的行为认定为虚假广告罪等等。

针对删帖、刷单等网络水军行为的定性，从目前司法实践看，并没有太大争议。但对于“转评赞”方式进行的网络水军行为，比如针对娱乐圈相关主体进行虚假“转赞评”，以提升明星、节目等的热度，吸引更多关注。其行为定性则存在一定争议。有的认定刑事犯罪，有的则认定民事侵权行为。认定构成刑事犯罪的，主要是以非法经营者定罪处罚。

认定构成非法经营罪的法律依据主要包括三个：

最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《互联网信息服务管理办法》第四条规定：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定，为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传---；

司法判决认定组织“转评赞”经营者未依法取得互联网信息服务经营许可证，通过信息网络有偿作虚假宣传，所以构成非法经营罪。

这种观点有值得商榷的地方。

首先，从《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》制定背景看，并未明确涵盖“刷单炒信”行为，该司法解释的制定背景是：一些“网络公关公司”、“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式，吸引公众关注，进而牟取非法利益。这种以营利为目的，通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为，实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序，而且破坏了市场管理秩序，是当前信息网络上种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性，应当以非法经营罪定罪处罚。

由此可以看出，该司法解释规制的主要是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪目的的发布虚假信息或有偿删帖等行为。

其次，组织“转评赞”是否需要获得互联网信息服务经营许可证（ICP）？司法实践中，很多判决对这个问题都忽略了，有的认为只要是收费了，在他人电商平台上留下的购物记录及评价信息，就属于从事经营性互联网信息服务，有的认为经营者有自己的小程序或者APP，就属于从事经营性互联网信息服务，控辩双方也都很少关注这个问题。

互联网信息服务（ICP）按照《电信业务分类目录》是有明确限定的，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。信息发布平台和递送服务是指建立信息平台，为其他单位或个人用户发布文本、图片、音视频、应用软件等信息提供平台的服务。平台提供者可根据单位或个人用户需要向用户指定的终端、电子邮箱等递送、分发文本、图片、音视频、应用软件等信息。信息搜索查询服务是指通过公用通信网或互联网，采取信息收集与检索、数据组织与存储、分类索引、整理排序等方式，为用户提供网页信息、文本、图片、音视频等信息检索查询服务。信息社区平台服务是指在公用通信网或互联网上建立具有社会化特征的网络活动平台，可供注册或群聚用户同步或异步进行在线文本、图片、音视频交流的信息交互平台。信息即时交互服务指利用公用通信网或互联网，并通过运行在计算机、智能终端等的客户端软件、浏览器等，为用户提供即时发送和接收消息（包括文本、图片、音视频）、文件等信息的服务。信息即时交互服务包括即时通信、交互式语音服务（IVR），以及基于互联网的端到端双向实时话音业务（含视频话音业务）。信息保护和处理服务指利用公用通信网或互联网，通过建设公共服务平台以及运行在计算机、智能终端等的客户端软件，面向用户提供终端病毒查询、删除，终端信息内容保护、加工处理以及垃圾信息拦截、免打扰等服务。

事实上，很多情况下并不需要办理互联网信息服务经营许可证（ICP），比如：企业利用自身网站、APP并以自营方式直接销售自身或其它企业的商品或服务，无其它单位或个人以自身名义入驻该网站、APP实施销售行为的，或者企业利用自身网站、APP自行发布信息，并非为其他单位或个人用户发布信息提供平台服务的，或者企业依托微信、支付宝等互联网平台的小程序、公众号、视频号、H5网站、线上店铺等形式经营业务，且无其他独立运营平台的，无需取得互联网信息服务经营许可证（ICP）。

组织“转评赞”，很多时候可能并不需要获得互联网信息服务经营许可证（ICP），当然需要具体情况具体分析。

最后，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》也没有针对“对商品、服务作虚假宣传”的表现形式及罪名进行明确。需要说明的是，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，对于行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项的规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

值得注意的是，在人民法院案例库中最新入库的“杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷案（入库编号：2024-18-2-369-003）”中，认定：被告杨某鹏利用其注册的多家公司研发的平台，招募数量庞大的兼职人员充当“网络水军”，并通过组织、操纵“网络水军”“养号”等方式，开展有偿“转评赞”等业务。杭州互联网法院认为，该行为扰乱了网络舆论环境和互联网信用管理秩序，损害了公共利益，应当承担民事侵权责任。

“转评赞”如何定性，可能需要结合案件中行为人的具体行为事实，进行综合评判，不能一概而论。